La fonction invisible du notaire québécois

En fait, la réponse devrait être : vous-même. Vous êtes la personne la mieux placée pour gérer vos propres affaires, mais cela nécessite parfois d’être conseillé judicieusement. Le notaire peut être l’un de ces experts, soit une sorte de juriste de proximité, qui tel un médecin de famille du droit vous conseille dans les décisions dans les étapes cruciales de votre vie.

Ce rôle du notaire est celui de l’architecte de l’ordre social privé, et il est peu connu de la population. En effet, les citoyens voient plutôt le notaire comme un rédacteur d’actes juridiques, tel un scribe passif et un peu passéiste. À cet égard, trois rapports datant des années 1960 à 1980 soulèvent cette réalité : 

• Rapport canadien. Province de Québec. Le notariat face au monde moderne. Adaptation aux nouvelles exigences économiques et sociales (1969);
• Le notariat québécois entre hier et demain, Rapport final de la commission d’étude sur le notariat de 1972;
• Rapport de la commission d’étude et d’action sur l’avenir du notariat  (CEAAN) (1980)

Ces rapports qualifient le notaire comme un professionnel au caractère conservateur travaillant de manière traditionnelle. En d’autres termes, ils préfèrent rédiger des contrats tel un photographe qui fige l’action au lieu d’être un cinéaste qui relate une histoire dans un continuum de faits et d’actions.

Le rôle de l’architecte de l’ordre social privé du notaire, dont le fondement ressemble au travail du cinéaste a été développé par le professeur et penseur du droit contemporain québécois, Roderick A. Macdonald (1948-2014), au milieu des années 1990. Cependant, il a toujours été occulté, notamment par les notaires eux-mêmes. Certains d’entre eux semblent l’intégrer de manière parcellaire dans leur pratique professionnelle, notamment en jouant un rôle proactif de conseiller auprès de ses clients avant de « coucher » leurs volontés dans des actes écrits. Cependant, il n’en demeure pas moins que la profession est clairement ancrée dans le concept de scribe. 

Sur le terrain

Par notre recherche, nous entendons déterminer le rôle qui a réellement préséance aujourd’hui dans la pratique professionnelle des notaires du Québec : celui de scribe ou celui de l’architecte de l’ordre social privé. Notre hypothèse est que pour de multiples facteurs, le notaire tend à demeurer un scribe. Nous cherchons également les raisons qui militent en faveur de l’un ou de l’autre paradigme. 

Pour ce faire, nous sommes allés sur le terrain pour recueillir le témoignage de 30 notaires, ce qui représente environ 1% du corps professionnel. Les entrevues ont été réalisées de manière informelle à la manière du sociologue Jean-Claude Kauffmann, c’est-à-dire avec une méthodologie relativement souple dans l’administration des entrevues. Celle-ci permet notamment des questions subjectives et un rapprochement amical avec les participants à l’étude, et ce, dans l’objectif d’extraire un contenu le plus authentique possible. Cela nous a permis d’obtenir une vue d’ensemble réaliste du fonctionnement du notariat québécois.

L’analyse de ces entretiens nous a permis de conclure que le rôle de scribe, soit « de remplisseux de formulaires », domine largement celui de l’architecte de l’ordre social privé. Malgré les efforts fournis par certains notaires pour renverser cette tendance lourde, il s’avère que le système notarial en entier préconise le rôle de scribe, ce qui entraîne inexorablement la profession à maintenir ce paradigme de pratique. 

Le paradigme du scribe

Pour comprendre l’état de la situation, nous avons d’abord étudié les deux champs de pratique traditionnels du notaire : les transactions immobilières et le droit de la famille (contrat/célébration de mariage, testament, mandat de protection, succession, etc.). 

Dans le champ de l’immobilier, les achats de maison et les prêts hypothécaires associés, le notaire a perdu, au cours des 40 dernières années, son rôle de conseiller au profit des représentants des institutions bancaires ou des courtiers immobiliers. De ce fait, il est aujourd’hui acculé à un rôle qui se situe à la toute fin de la chaîne de la transaction. Cette position ne fait qu’amplifier l’image d’un professionnel clérical. Pourtant, le notaire procède à de multiples vérifications, et il agit en amont pour s’assurer des éléments légaux et de conformité du bien-fondé transactionnel. Il serait en mesure de guider ses clients bien avant la signature des contrats. 

Quant au droit de la famille, il s’avère que le notaire y joue un rôle relevant de l’architecte social privé, en conseillant les individus et les familles quant à leur patrimoine. Cependant, la facturation à l’acte et non à l’heure ne valorise pas ce travail. En maintenant une facturation à l’acte papier, les justiciables perçoivent de ce professionnel juridique qu’une incarnation d’un scribe légal. 

Outre les domaines d’exercice, d’autres éléments viennent maintenir le notaire sous sa carapace de rédacteur d’actes juridiques : l’ordre professionnel et la formation initiale. Cette dernière, par exemple, ne valorise, encore et toujours, que le notaire-rédacteur au détriment du notaire conseiller. Finalement, le poids de la perception historique du notaire-scribe écrase toute innovation, la personnalité de ce professionnel juridique qui est plus encline au conservatisme et à la crainte. Voici un extrait d’un témoignage d’un notaire illustrant ce point : 

• « Je pense que malheureusement, c'est peut-être dans la personnalité de celui qui choisit d'être notaire au lieu d'avocat, ces personnes souvent ont souvent une personnalité plus traditionnelle. Ne pas nécessairement vouloir sortir des sentiers battus. On a plusieurs collègues notaires qui vont dire qu'ils ont choisi d'être notaires pour l'horaire, il n'y a pas de procès, il n'y a pas de longues heures au tribunal. Donc, je crois à la base, les notaires ont une personnalité qui a peur d'essayer de nouveaux horizons, comparé à un collègue avocat habitué d'aller plaider, donc de sortir, d'être visible, de prendre leur place. Ce qui est moins présent dans la communauté notariale. »¹

Le paradigme de l’architecte du droit privé

Il y a donc un potentiel inexploité de ce juriste de haut-calibre, mais pour qu’il le soit, il faudra que s’investisse l’ordre professionnel et la formation, mais les notaires eux-mêmes. Il a été possible de constater dans notre étude que le notaire est un professionnel proche et soucieux de ses clients :

•  « Ils ont l'impression que lorsqu'on fait un testament, tout est pareil, on appuie sur un bouton, on imprime et on fait cela en une minute et voilà, c'est le produit qui est vendu. Mais ce n’est pas ça que je vends, en fait, c’est le temps que je prends avec vous, les recherches que je fais, les analyses, les recherches que je fais, les analyses, les conseils que je donne : oui faites ceci, non ne faites pas ça, mais c'est mieux dans votre situation de faire ceci, ou faire cela... […] C'est sûr que moi dans mon bureau, je prends le temps de bien expliquer, par exemple, lorsque c'est pour un testament, je prends le temps d'analyser, je leur explique la situation et comment je vais les protéger. Et ça, ça va, je le fais et je le vois. »
• « C'est beaucoup de conseils, mais ce n'est pas toujours des rencontres en personne. Il y a énormément d'échanges avec les clients par téléphone, par courriel, avec des collègues et les clients sur les réseaux sociaux, côté rencontre physique, c'est minimisé depuis longtemps. Mais, ma pratique est beaucoup axée sur le conseil. Beaucoup de personnes pensent qu’un notaire signe beaucoup d'actes notariés. Pour moi, ce n'est pas ça. Ma pratique est axée sur le conseil, les procédures judiciaires, sur l’assistance aux avocats lorsque je suis assigné par le tribunal. Là où je veux en arriver, c'est de ne pas [être] le notaire qui signe des actes notariés. »

Tôt ou tard, le notaire devra valoriser cette relation de confiance qui lui permet de prodiguer des conseils judicieux aux particuliers, plus qu’axer son travail sur la rédaction d’actes qui risquent par ailleurs d’être remplacée dans un avenir rapproché par l’intelligence artificielle. 

Dans un monde où tout le monde veut exercer un contrôle sur votre vie, le notaire demeure un tiers de confiance neutre, encore faut-il qu’il s’approprie ce rôle pleinement, soit celui d’un architecte de la vie sociojuridique des personnes appelée l’ordre social privé. Maintenant, il faut chercher et découvrir sous quelle forme le notaire pourra jouer ce rôle. Est-il possible d’envisager pour d’être une ressource juridique de proximité au service des besoins variés de la population? 

• 1Ces extraits ont été retranscrits, puis légèrement reformulé.